三大诉讼中关于涉外案件的管辖:
在刑事诉讼中,只有“外国人犯罪的案件”才由中级人民法院管辖;
在民事诉讼中,只有“重大涉外案件”才由中级人民法院管辖(重大涉外案件是指争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件);
在行政诉讼中,只有“重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件”才由中级人民法院管辖。
26、《民事诉讼法》第26条:“因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。”民诉意见第25条:“因保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。”据此,因运输工具保险合同发生纠纷的管辖法院有六个:被告住所地、标的物所在地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。[特别注意:无保险合同履行地]
27、民事诉讼中的当事人,是指因民事权利义务发生争议,以自己的名义进行诉讼,要求法院行使民事裁判权的人。广义的当事人包括原告、被告、共同诉讼人、第三人。
刑事诉讼中的当事人,是指与案件的结局有着直接利害关系,对刑事诉讼进程发挥着较大影响作用的诉讼参与人。包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。
行政诉讼中的当事人,是指因具体行政行为发生争议,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判拘束的主体。包括原告人、被告人、第三人。
28、下列人员不得作为第三人通知其参加诉讼:
(1)与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人,以及原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或者专属管辖案件的一方当事人。
(2)产品质量纠纷案件中,原被告之间法律关系以外的人,证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的,或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的,或者作为收货方已经认可该产品质量的。
(3)已经履行了义务,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。
29、“新证据”:
(一)一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。
(二)二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
(三)视为新证据:当事人经人民法院准许延期举证但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据。
30、证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证。
31、不需要举证证明的事实:
(一)《民诉意见》第七十五条规定:“下列事实,当事人无需举证:
(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的;
(2)众所周知的事实和自然规律及定理;
(3)根据法律规定或已知事实,能推定出的另一事实;
(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实;
(5)已为有效公证书所证明的事实。”
(二)《民诉证据规则》第九条规定:“下列事实。当事人无需举证证明:
(1)众所周知的事实;
(2)自然规律及定理;
(3)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;
(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;
(5)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;
(6)已为有效公证文书所证明的事实。
前款(1)、(3)、(4)、(5)、(6)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。
第八条 诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。 当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。
32、举证责任倒置分配规则:
(一)《民诉意见》第七十四条规定:“在诉讼中,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证:
(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;
(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;
(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼;
(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;
(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;
(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。”
(二)《民诉证据规则》第四条 下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任:
(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;
(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;
(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;
(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;
(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;
(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
(8)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。
33、人民法院调取证据规则:
(一)《民诉意见》第七十三条规定:“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定,由人民法院负责调查收集的证据包括:
(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;
(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的;
(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的;
(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”
(二)《民诉证据规则》第十五条 《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”,是指以下情形:
(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;
(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
第十七条 符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:
(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;
(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;
(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
[特别提醒:《民诉证据规则》第十五条、第十七条实际上是对《民诉意见》的修改,根据后法优于新法原则,应以新法为准!]
34、留置送达:
(1)典型的留置送达:《民诉意见》82、受送达人拒绝接受诉讼文书,有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的,由送达人在送达回证上记明情况,把送达文书留在受送达人住所,即视为送达。
(2)视为留置送达:《民诉意见》83、受送达人有诉讼代理人的,人民法院既可以向受送达人送达,也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的,向诉讼代理人送达时,适用留置送达。
(3)不适用留置送达:《民诉意见》84、调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的,可由其指定的代收人签收。
35、民诉意见第103条规定:“对当事人不服一审判决提出上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取财产保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取,第一审人民法院制作的财产保全的裁定,应及时报送第二审人民法院。”
36、妨害民事诉讼行为应当追究刑事责任的三种处理情形:
(1)《民诉意见》125、依照民事诉讼法第一百零一条[人民法院对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员,严重扰乱法庭秩序的人,依法追究刑事责任;]的规定,应当追究有关人员刑事责任的,由审理该案的审判组织直接予以判决;在判决前,应当允许当事人陈述意见或者委托辩护人辩护。
(2)126、依照民事诉讼法第一百零二条第一款第(六)项[拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的]的规定,应当追究有关人员刑事责任的,由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决。
(3)127、依照民事诉讼法第一百零二条第(一)至(五)项[(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的;(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的]和第一百零六条[采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的,应当依法追究刑事责任,或者予以拘留、罚款。]的规定,应当追究有关人员刑事责任的,依照刑事诉讼法的规定办理。]。
[依照法律精神来分析,这里有点不妥,因为妨害民事诉讼的刑事案件实际上是由民事审判庭进行审理的,而且据此只保留了当事人即被告人的两项权利:一是陈述意见;二是委托辩护。显然不利于对当事人权利的保护。而且也在一定程度上绕开了人民检察院的监督。容易导致人民法院有滥用职权之嫌,更加不符合现代司法理念所追求的不告不理之原意。]
37、最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条规定:“侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,人民法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容及有关情况公布于众,费用由被执行人负担,并可依照民事诉讼法第102条第6项[拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的]的规定处理。”[特别提醒:南京有一网络侵权案,因为不履行人民法院的判决就被采取类似措施,将判决书的内容在网上予以公开。这是一种新型的判决强制执行辅助措施。]
38、必须到庭而没有到庭人民法院可以适用拘传的三种情形:
《民诉意见》112、民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告,是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。/给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人,如其必须到庭,经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的,也可以适用拘传。
《执行问题规定》第97条:对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人,经两次传票传唤,无正当理由拒不到场的,人民法院可以对其进行拘传。]
39、有少数情形,当事人起诉或被诉,并非是由于他们本人的民事权益发生了纠纷,而是因为依据法律的规定对他人的民事权益负有照顾、保管之责。这些非实体权利义务主体成为当事人须有法律的特别规定。包括:(1)清算组织;(2)失踪人的财产代管人;(3)遗产管理人、遗嘱执行人;(4)为保护死者名誉权而起诉的死者的近亲属。
40、人民法院应当受理的三种特殊情形:
(1)《民诉意见》151、夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明人用公告送达诉讼文书。
(2)152、赡养费、扶养费、抚育费案件,裁判发生法律效力后,因新情况、新理由,一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的,人民法院应作为新案受理。
(3)153、当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。
41、民诉中对以下情形法院可以受理:
1. 裁定不予受理、驳回起诉的案件,原告再次起诉的,如果符合起诉条件,人民法院应予受理。
2. 当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后,当事人以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应予受理。
3. 当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。
4. 因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确,无法执行而受理的民事诉讼,如果被告一方对人民法院管辖权提出异议的,受诉人民法院应就管辖权作出裁定。
5. 当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人员法院有管辖权。
6. 病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见,仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的,应予受理。
7. 判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的,不受民事诉讼法第一百一十一条第(七)项规定的条件限制。
8. 夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明人用公告送达诉讼文书。
9. 裁判发生法律效力以后,当事人提出新的诉讼请求时,人民法院可以按照新案处理.
10.《民诉意见》第152条规定:“赡养费、抚养费、抚育费案件,裁判发生法律效力以后,因新情况、新原因一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的,人民法院应按新案处理。”
42、在民诉中,不公开审理的情形:
(1)法定不公开审理情形:涉及国家秘密的案件;涉及个人隐私的案件;法律规定不公开审理的其他案件。
(2)依申请不公开审理的情形:离婚案件;涉及商业秘密的案件。
[友情提醒:未成年案件在民诉中并不是不公开审理的法定情形。]
43、三大诉讼法关于不公开审理之规定比较:
(1)《民事诉讼法》第120条规定:“人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”
(2)《刑事诉讼法》第152条规定:“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家机密或者个人隐私的案件,不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件,一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件,一般不公开审理。”
(3)《行政诉讼法》第45条规定:“人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”
44、三大诉讼法一审人法审限比较:
(1)民诉:《民事诉讼法》第146条规定:“人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起3个月内审结。”
《民事诉讼法》第163条规定:“人民法院适用特别程序审理的案件。应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。”
(2)《刑事诉讼法》第168条规定:“人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长一个月。
人民法院改变管辖的案件,从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。
人民检察院补充侦查完毕移送人民法院后,人民法院重新计算审理期限。”
(3)《行政诉讼法》第57条规定:“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准,高级人民法院审理第一审案件需要延长的,由最高人民法院批准。”
45、生效裁决的种类共有四种:
(1)最高院的裁决;
(2)不准上诉的一审裁决;
(3)超过上诉期未上诉的一审裁决;
(4)二审裁决。
以上三类裁决也是提起再审的对象。
46、可以缺席判决的情形:
(1)针对原告:《民事诉讼法》第129条规定:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。” 《民事诉讼法》第131条规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。”
(2)针对被告:《民事诉讼法》第130条规定:“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。”
47、可以按撤诉处理的情形:
(1)原告或上诉人未按期交纳诉讼费用;
(2)原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭;
(3)原告未经法庭许可中途退庭;
(4)原告应预交而未预交案件受理费,人民法院应当通知其预交,通知后仍不交纳,或申请缓、减、免未获人民法院批准仍不交纳诉讼费用的,按撤诉处理;
(5)无民事行为能力的原告的法定代理人,经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的,可按撤诉处理;[注意:对于无民事行为能力的原告的法定代理人而言,其未经法庭许可中途退庭的行为不按撤诉处理。]
(6)有独立请求权的第三人经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的,按撤诉处理。
[特别提醒:这里的经法院传票传唤不一定需要经过两次合法传唤的规定,只有要对被告人或必须到庭的无民事行为能力人的法定代理人要进行拘传时,必须经两次合法传唤,不要与按撤诉处理相混淆。切记切记!]
48、可以上诉的裁定:
(1)不予受理的裁定;
(2)驳回起诉的裁定;
(3)管辖权异议的裁定。
[特别提醒:根据《民诉意见》216、人民法院受理申请后,由审判员一人进行审查。经审查申请不成立的,应当在十五日内裁定驳回申请,该裁定不得上诉。所以,对于督促程序驳回申请的裁定不得上诉!]
49、《民诉意见》第190条关于不准撤回上诉的两种情形规定:
(1).一审判决确有错误的;
(2).双方串通损害国家、集体、公共他人利益的。
50、二审裁判的效力体现在:
(1)不得对裁判再行上诉。
(2)不得就同一诉讼标的,以同一事实和理由重新起诉。但是,判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件,调解维持收养关系的案件除外。
(3)具有强制执行力。
51、另行起诉的情形:
(1)《民诉法》第162条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人可以另行起诉;
(2)《民诉意见》184、在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉;
(3)《民诉意见》60、依照民事诉讼法第五十四条规定,当事人一方人数众多在起诉时确定的,可以由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼,在普通的共同诉讼中可以另行起诉;
(4)64、依照民事诉讼法第五十五条规定向人民法院登记的当事人,应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的,不予登记,当事人可以另行起诉;
(5)197、认定财产无主案件,公告期间有人对财产提出请求,人民法院应裁定终结特别程序,告知申请人另行起诉,适用普通程序审理;
(6)209、当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉;
(7)303、在人民法院执行完毕后,被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的,人民法院应当采取措施,排除妨害,并可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。因妨害行为给申请执行人或者其他人造成损失的,受害人可以另行起诉;
(8)最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十五条债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼,符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的,应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的,告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉;
(9)第二十二条债务人在代位权诉讼中,对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的,人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉;
(10)《婚姻法解释》第三十条第一款第三项:无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
52、实行一审终审的情形:
(1)最高人民法院的裁决;
(2)按特别程序审理的裁决;(选民资格案件、宣告失踪和宣告死亡案件、认定无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定无主财产案件)
(3)申请支付令案件;
(4)申请公示催告程序案件。
53、调解书生效后也可申请再审:
《民诉法》第180条规定:“当事人对已发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。”
[例题]下列哪种民事诉讼当事人可以向人民法院申请再审?
A.某甲诉某乙返还不当得利案件,法院制作的调解书送达当事人后半年,某乙提出证据证明调解协议是在本案的法官强迫威逼之下达成的
B.某丙诉某丁离婚案件,法院判决解除婚姻关系后半年内,某丁提出证据证明某丙伪造证据,承办法官曾接受某丙贿赂
C.某A诉某B继承案件,判决生效后超过三年,遗产已经损坏,但某A提出证据证明人民法院审理本案时,严重违反法定程序并且适用法律确有错误
D.某C诉某D解除收养关系案件,解除收养关系的判决已生效1年,某C提出新证据足以推翻原判决
[正确答案:AD]
****申请再审的范围:
(1)已生效的调解书(第180条);
(2)不予受理、驳回起诉的裁定(《民诉意见》第208条);
(3)已生效的判决、裁定(第178条)。
[特别提醒:第一、二种情形只有当事人可以申请再审,人民法院、人民检察院不可以依职权再审或提起抗诉再审!]
54、再审条件的不同情形:
(1)法院:第177条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。
(2)检察院:第185条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:
(一)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
(二)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(三)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;
(四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。[注意:这里的审判人员仅指审理该案的审判人员,包括审判员、助理审判员和人民陪审员,但不包括书记员。]
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有前款规定情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
(3)当事人:第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:
(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
(2)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
(3)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(4)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;
(5)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
人民法院对不符合前款规定的申请,予以驳回。
55、终结公示催告程序的情形:
(1)《民诉意见》230、利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的,人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后,判决作出之前申报权利的,同样应裁定终结公示催告程序;[《民诉法》第一百九十六条 利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。/人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。/申请人或者申报人可以向人民法院起诉。]
(2)232、在申报权利的期间没有人申报的,或者申报被驳回的,公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起一个月内申请人民法院作出判决。逾期不申请判决的,终结公示催告程序;
(3)235、公示催告申请人撤回申请,应在公示催告前提出;公示催告期间申请撤回的,人民法院可以迳行裁定终结公示催告程序;
56、民事执行主体的例外规定:
(1)《民诉执行规定》3.人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定,由审理案件的审判庭负责执行。
(2)4.人民法庭审结的案件,由人民法庭负责执行。其中复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件,由执行机构负责执行。
57、民事诉讼执行客体:
[例题:民事执行中,下列哪些选项可以作为民事执行的客体?
A. 被执行人的人身 B.有异议的标的物
C.被执行人的行为 D.被执行人的财物
[正确答案:CD。]
58、由审判庭移送执行机构执行的法律文书:
(1)具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书;
(2)民事制裁决定书;
(3)刑事附带民事判决、裁定调解书。
59、不予执行仲裁的情形比较:
(1)国内仲裁:第217条 对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
(四)认定事实的主要证据不足的;
(五)适用法律确有错误的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
(2)涉外仲裁:《民诉法》第二百六十条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;
(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
[友情提醒:国内仲裁与涉外仲裁比较,只有两项原因属于被人法裁定不予执行的共同原因。]
60、无效的仲裁协议:
《国际贸仲规则》第17条 有下列情形之一的,仲裁协议无效:
(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;
(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;
(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。
有关仲裁协议的效力规定,为司法考试的传统重点内容,几乎每年必考,不可不重视。
1.我们可对仲裁协议无效情形归纳如下:
(1)第16条第2款的3个条款为仲裁协议的必备条款,缺少其中任何一项,仲裁协议即归无效;
(2)订立人超出行为能力的,无效;
(3)非真实意思表示的,无效;
(4)违反本法第3、77条规定,超出仲裁范围的,无效。
(5)当事人选定的仲裁委不存在。如提交某县仲裁委仲裁;
(6)选定的仲裁委为数个。如提交A市或B市仲裁委仲裁,还有如提交华北地区的仲裁委仲裁等;
(7)仲裁终局性不确定。如提交到A市仲裁委仲裁,如对裁决不服,可向B市人民法院起诉。
61、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第31条第2款规定:“替代的仲裁员指定后,由仲裁庭决定以前进行过的全部或部分审理是否需要重新进行。”
[例题:香港A公司与四川B公司因合资争议在中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。仲裁过程中,首席仲裁员李某因与案件有利害关系,请求回避,仲裁委员会主席决定李某实行回避。王某担任本案首席仲裁员后,仲裁程序如何进行?
A. A公司可以请求以前进行过的审理重新进行
B.仲裁庭可决定以前进行的全部审理或部分审理重新进行
C.王某可决定以前进行过的全部或部分审理是否重新进行
D.仲裁庭可决定以前进行过的全部或部分审理不重新进行
[正确答案:BD]
62、仲裁庭组成方式:第31条 当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。
当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。
[例题:美国A公司与中国B公司在履行合同过程中发生了纠纷。按合同中的仲裁条款,A公司向中国某仲裁委员会提交了仲裁申请。问该仲裁庭的组成可以有哪几种方式?
A.由双方当事人各自选定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定
B.三名仲裁员皆由当事人共同选定
C.三名仲裁员皆由当事人委托仲裁委员会主任指定
D.双方当事人各自选定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同委托仲裁委员会主任指定
[正确答案:ACD]
63、申请撤销仲裁的情形:
第58条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
(一)没有仲裁协议的;
(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
(四)裁决所根据的证据是伪造的;[特别提醒:这一点在仲裁协议的无效中是没有的。]
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;[特别提醒:这一点在仲裁协议的无效中是没有的。]
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之-的,应当裁定撤销。
人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。
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